《美国投资移民项目再投问题白皮书》| 收藏

移投路专栏:锐泽律师事务所

根据目前EB-5的排期形势,很多优先日在2015年之后的中国投资人可能将遭遇资金被基金公司再投于原项目之外的其他项目的情况。因为移民局对再投相关问题尚没有系统的、清晰的解释,而投资移民基金也不具备一般基金的灵活性,所以再投作为一个新问题给投资移民行业带来了很大的挑战。锐泽律师事务所曾在2018年底就再投的若干问题撰写信函,联名数百名中国投资人,要求移民局解决和澄清。

本白皮书是锐泽诉讼部和移民部联合编撰,目的是为了给面临再投的投资人提供浅显的、全面的和条分缕析的说明和分析,希望能帮助他们维护自己的权益。

基本概念和规则

1. 区域中心投资移民项目中的再投是指什么?

再投是指因为原项目贷款到期或股权回赎,资金从项目公司返还到投资移民基金公司后,基金公司为了满足移民法规政策的要求,再以贷款或股权投资的形式将投资人的资金投入到新的项目中的行为。再投在移民局的政策指南中是称为(资金的)进一步部署(further deploy)。移民局政策规定,申请人必须保持其EB-5投资资金处于风险之中,直到申请人取得附条件的居留权满2年(“维持期”)。本白皮书只讨论区域中心项目中的再投,不涉及直投项目中的再投。

2.再投是什么造成的?

造成EB-5资金再投的原因主要有两个:(1) 签证排期倒退,以及(2)提前还款。由于优先日在2015年及之后的中国大陆申请人的EB-5签证排期较长,然而一般EB-5项目方还款至基金的期限为5年(部分项目可再延期1-2年)。因此当项目结束,EB-5资金返还到基金公司时,中国大陆申请人可能仍在等待签证配额。另外,也存在开发商因各种原因在贷款期限结束之前提前偿还EB-5资金的情况。在这两种情况下,EB-5资金都将回到基金账户并不再处于风险投资的状态。随着2015年排期出现以后,再投的问题逐渐凸现。

3. 再投是必须的吗?

如果投资人已经持有临时绿卡满两年,则从移民法的角度来说已满足了维持期要求,不需要参与再投。但如果没有满足上述要求,则分为以下几种情况:

1) 如果投资人继续申请绿卡,在以下两种情况下基金不需要再投:

a.  原有项目是股权投资进入到项目公司,所以不像贷款型项目那样有明确的还款期。本金返还期只要双方达成一致可以无限期延长下去。

b.  原有项目虽然是以贷款的形式进入到项目公司,但开发商和基金公司达成协议同意延长贷款期。

如果没有以上两种情况,则在资金返还基金后必须进行再投。

2)如果投资人想要退出移民申请:原则上可以要求基金管理方在第一个项目结束,资金返还基金公司后,偿还投资人投资款。

4. 再投会不会造成绿卡申请失败或排期重新起算?

根据移民局政策指导6卷G章4节, 如果再投符合原企业的商业范围并于商业合理的时间内再投资或贷款,则不会因为所谓重大变更而导致I-526申请失败或排期重新起算。也就是说,要满足三个条件原I-526申请才不会被拒:

1)原项目按计划完成并创造足够的就业;

2)再投的项目符合基金的经营范围;

3)从第一个项目中偿还的资金在商业合理的时间内投入到再投项目。

目前移民局对于可否用再投所创造的就业来弥补原项目不足的就业没有清晰的政策。但如果投资人已经获取临时绿卡,则以上规则1)和2)不再适用 (因为移民局政策指导6卷G章5节规定,在投资人获得临时绿卡以后,重大变更不会导致投资人永久绿卡申请被拒)。也就是说即使原项目没有创造足够就业,再投项目已经发生重大变更,也不会导致投资人绿卡申请失败或排期重新起算。

5. 移民政策规定再投要投什么样的项目?

根据移民局政策指导6卷G章2节,再投资需在新商业企业(也就是移民基金)的经营范围内。移民局在此给出了两个例子,A.比如原来的项目范围是建筑贷款,那么再投资可以投入类似的贷款中去;或是B. 或是用于基础设施类的市政债券,此类市政债券也被要求在新商业企业的经营范围内。

6.再投可以投市政债券吗?

移民局的政策指导中把市政债券作为再投的一个例子。但同时也规定了再投要符合基金的正在进行的业务范围。如果原投资项目也是发行市政债券的项目,则移民局批准的可能性会比较大。如果市政债券的项目和原项目是同一种类的地产项目,即使原来的项目没有用市政债券这种融资模式,移民局也可能批准。在市政债券这一问题上,移民局还未给出细化规定。

7. 再投要在多长的时间内完成?

移民局于2017年6月14日出台政策,规定EB-5资金的再投资须在商业合理时间内进行,然而移民局直至目前未能就“商业合理时间”的具体定义做出明确阐释。可以参考的是移民局政策指导6卷G章5节中的“就业创造的证据”部分,移民局规定允许投资项目在维持期届满后的“合理时间”内创造就业。该“合理时间”被界定为1年。

目前,EB-5行业业内普遍认同“商业合理时间”的期限范围在6个月以内对投资人比较安全。但具体需要多长应根据案件的具体情况来具体分析。

8.再投可以跨区吗?

关于再投的项目是否可以超出原区域中心的地理范围的这一问题,目前移民局尚未给出清晰明确的政策指导。在2018年11月移民局召开的利益相关者电话会议中,有与会者对于再投资的区域问题进行了提问,但移民局的官员回应他们需要对此问题做进一步的商讨,之后会更新政策指导对此问题进行澄清。

在移民局尚未对此问题进行澄清之前,目前也没有相关案例可供参考,所以跨区的再投资对投资人的绿卡申请,是具有一定的风险性的。移民局有可能认为跨区的再投资,因超出了原有区域中心的地理范围,从而是对投资人EB-5 申请的“重大变更”, 有可能导致投资人的I-829 申请被拒绝,或者I-526 申请的批准被撤销。

9.再投需要创造就业吗?

目前移民局对于可否用再投所创造的就业来弥补原项目不足的就业没有清晰的政策。理论上说,如果原项目已经创造了满足移民法规要求的就业,再投不需要创造就业。

10.  再投项目商业上的失败会影响绿卡吗?

如果原项目已经创造了满足移民法规要求的就业,再投项目在商业上的失败,无论是亏损还是破产,都不会影响投资人I-829审批和获得永久绿卡。

11.  移民局对于还款的限制是什么?

移民局于2018年10月30日出台政策,不允许投资者与新商业企业(NCE),即基金之间签订提供基于合同的还款权的协议。投资者与基金之间约定强制赎回权以及投资者可行使的期权是两种典型的还款权安排。但是,即使投资者与基金之间没有约定任何还款保证,双方也不可约定通过增加其他要求或者或条件来弥补,例如以资金是否到位为条件回购证券、延迟回购直到将来某一日期(包括I-829申请获批之后)或者投资者是否存在不行使权利的可能性。换言之,没有给予保证的还款也未必是合规的。

投资人有什么权利

12.  投资人可以选择不参与再投吗?

如果合伙协议/运营协议中没有相反约定,投资人可以选择不参与再投。但如果投资人没有取得临时绿卡或者取得临时绿卡未满2年, 则不参与再投将导致投资人失去EB-5申请资格。因为在这种情况下,投资人的资金不符合移民局对于EB-5资金必须处于风险之中的要求。

13.  不移民的投资人可以选择退款吗?

选择放弃移民的投资人如果能不参与再投,可以选择向基金公司申请退款。具体如何退出是要看以下情况:

1)初始投资何时能还款至基金公司账户;

2)基金公司相关管理文件,例如有限合伙协议、运营协议等规定的退款手续。如果协议没有约定投资人如何退出,投资人可以要求基金公司管理方基于信托责任和公平善意原则退款。

14.  再投之后什么时候可以还款给投资人?

移民局禁止在协议中规定在特定时间或条件下将投资款偿还给投资人。还款的时间取决于两个条件的满足:

1)投资人投资风险维持到至取得临时绿卡满两年;

2)项目公司还款期已到且资金回到了基金账户。

满足以上两个条件,原则上投资人可以申请还款。具体还要看基金合伙协议/运营协议有没有相关限制。

15.  投资人可以选择再投项目吗?

有的合伙协议中会明确规定投资人对再投项目有否决权和/或投票权,有的合伙协议中没有对再投做任何具体规定。在这两种情况下,投资人对再投项目都有一定的选择权和投票权。投资人可以要求基金管理人根据信托责任和公平善意原则,尽其善意努力和勤勉义务向投资人提议若干备选再投资项目,投资人可就备选项目根据事先或事后约定的投票程序进行投票表决。

16.  投资人可以召开投资人大会影响再投吗 ?

投资人作为基金公司的有限合伙人或者成员,是可以通过召开会议对基金公司的重大事项进行投票表决的。但是对于哪些事项可以进行投票表决,如何进行投票表决,以及通过决议所需要的票数,都需要参照合伙协议/运营协议或者管理协议中的具体规定来执行。

如果协议中没有对此事项的相关规定,则需要参照基金公司注册所在州的相关法律规定来处理。通常情况下,类似再投资此类涉及对基金公司资产处置的重大决策,都需要有限和合伙人的投票表决,并需要超过半数以上的合伙人同意。但是介于目前再投资的问题越来越普遍,很多基金公司会在合伙人协议里面,提前约定在此情况下,管理合伙人和有限合伙人各自的权限,甚至有可能规定管理合伙人可以全权代表基金公司做出再投资的决策,不需投资人的投票表决。

在此情况下,如果投资人对于再投资的提案不满,或者希望采取行动影响再投资的进行,就需要评估管理合伙人是否有履行了其对投资人的信托责任,再投资的项目中是否有利益冲突和自买自卖的情况等,如有必要的话,可以采取法律手段来阻止或者影响再投资的进行。

17.  再投可否由投资人个人进行?

目前移民局政策对此没有很明确的规定。但业界的普遍理解是区域中心项目必须在区域中心的主导下由EB-5基金公司来进行。

18.  再投可否换区域中心和基金公司?

移民局政策指导6卷G章4节明确指出,投资人更换区域中心构成“重大变更”,而重大变更如果发生在投资人获得有条件居留权(即获得临时绿卡)之前,则将会导致投资人临时绿卡被拒(即使I-526已经获批)。这种情况下投资人要继续移民申请只能重新递I-526,这就意味着排期要重新起算。而移民局政策指导6卷G章5节指出,在投资人获得临时绿卡以后,重大变更不会导致投资人永久绿卡申请被拒。

换言说,更换区域中心的时间是关键。对于更换基金公司,移民局没有做详细规定,可以参照更换区域中心的规定。

19.  再投怎么安排符合投资人的利益?

这要看投资人的排期情况。如果投资人很快就要拿到临时绿卡,或者已经拿到临时绿卡,只需要短期维持投资即可符合移民要求。这时候适合投资人的再投安排应该是短期贷款或过桥贷款。如果投资人排期很长,则可以考虑5年以上的贷款或投资项目。另外,如果原有项目工程完成,进入稳定期并经营良好,最好的选择可能是延长对开发商的融资期限。

虽然同一项目中不同投资人的情况不一样,投资人内部利益也不一定一致,但有一点是共同的,就是投资人都希望在合法的情况下尽量保证本金安全。因为投资移民项目通常都约定项目回报中只有很小比例分配给投资人,所以低风险低回报的项目最符合投资人的利益 。如果基金公司一味追求高回报,则可能和投资人的利益相冲突。

20.  再投以后还有什么机会可以中途退出?

再投之后想要退出,原则上要等到再投项目还款时才可以退款。再投项目结束以后资金再度返回基金,如果投资人不想再继续申请绿卡,可以申请基金公司退还本金给投资人。

2018年10月30日移民局出台的政策指导禁止认购文件中规定基金必须在某种条件下将投资款返还投资人,但没有禁止基金管理方基于自己的裁量权向投资人返还投资款。如果投资人不同意进行三投,基金管理方基于信托责任和善意诚信原则也必须行使自己的裁量权向投资人返还投资款。

21.  再投以后怎么减少三投的相关风险?

可以在再投之时补充或修改合伙协议/运营协议,从以下三个方面减少风险:

1)    投资人应该有否决或选择项目的权利;

2)   基金公司在投资人选择不参与三投的情况下不能强行将投资人的资金投入项目;

3)   在不参与三投的情况下投资人应该可以申请撤资。

22.  投资人如何争取自己的权利?

首先,投资人从知识层面上要对投资移民的架构和基本法律政策规则有一定的了解。可参考本公众号之前发布的文章。第二,投资人需要在信息层面上要求基金尽早披露再投的信息,避免再投之时措手不及。第三,投资人在组织架构上要形成一个求同存异,一致行动的投资人群体。这个群体要选出投委会,代表大家和基金及管理方沟通,处理日常事务。第四,从专业性的角度投资人或投委会应该并聘用各种专业人员来协助处理再投问题。第五, 投资人如果要对再投有所掌控,最好在资金回到基金之前几个月提前准备。普及知识、达成共识、设定标准、 提出诉求、进行先期谈判都需要时间。

基金管理方/区域中心的责任和义务

23.  基金公司有资质再投吗?

《1940年投资公司法案》要求主要从事投资、再投资、证券交易的公司注册成为投资公司。业界的争议是如果移民基金从事了投资和再投资,是否应该进行注册。目前投资移民基金普遍没有注册为投资公司。基金依赖的是法案中两个豁免条款,满足条款条件则不用注册。首先是3(c)(5)条款,如果基金业务是从事特定地产融资则不需要注册。其次是3(c)(1) 款,如果基金的投资人不超过100人,则不必进行注册。美国证监会尚没有针对投资公司法案对移民基金或区域中心进行处罚。

24.  基金管理方对再投有什么责任?

基金管理方在进行再投的过程中,必须要对投资人持续的履行信托责任 (“Fiduciary Duty”)。信托责任包括对投资人履行谨慎义务 (“Duty of Care”) , 要求基金管理方做出符合其业务最佳利益的合理决策。信托责任还包括忠诚义务 (“Duty of Loyalty”),基金管理方必须为它所代表的投资人的最佳利益行事,不得参与任何自我交易 (Self-Dealing),利益冲突或进行任何滥用权力和保护个人利益的交易。在基金管理方征求投资人同意再投过程中,法律所要求基金管理方所要履行的信托责任包含两个层面:

第一,基金管理方需以合理公开的程序批露给投资人所有再投资的风险,并给投资人充分的选择权来选择和评估是否适合再投或是退款。

第二,基金管理方必须对再投资项目做完整的项目分析,包括聘请专业的投资顾问来评估项目的安全性和风险性。

最后,即使在某些基金架构底下信托责任可以被豁免(参见问题25),根据合同法,基金管理方仍须对投资人履行诚信和公平交易义务 (Implied Covenant of Good Faith and Fair Dealing) 。基金管理方必须应诚实,公平,善意地和投资人相互交易,以免破坏另一方或各方获得合同利益的权利。这意味着基金管理方在再投中,不得以欺诈或欺骗手段行事,以免损害投资人和基金公司的权益。

25.  信托责任可以豁免吗?

虽然美国法律有规定,在某些情况下,信托责任是可以在合伙协议或是运营协议中被豁免的。比如说投资人都是参与经营管理的地位平等的合伙人。但是,在EB-5投资的框架下,法院不一定允许基金管理方在协议中豁免对投资人的信托责任。这是因为基金管理方往往被授予很广的权力来管理基金和主导投资人的某些权益。信托责任是用来保护投资人,预防基金管理方在行权和管理的过程中,滥用所给予的权力。

26.  区域中心没给再投项目披露文件怎么办 ?

基金管理方基于其信托责任有义务向投资人披露再投项目文件。包括再投项目的具体介绍、风险因素、融资架构等。如果原有的合伙协议/运营协议没有授权管理方对项目资金进行再投,则管理方还必须在得到投资人同意的情况下修改运营协议,授权其进行再投。授权之前不仅要对再投项目的方方面面进行披露,也必须对修改运营协议的内容进行披露。如果原运营协议里把管理方的信托责任豁免了,投资人仍然可以基于合同法里的善意公平原则要求管理方对再投进行披露。

管理方如果不披露再投信息,投资人可以通过发律师函或诉讼途径要求管理方进行披露。

27.  投资人可以解聘管理方吗?

投资人是否有权利解聘管理方,如何解聘管理方等问题也需要参照合伙人协议或者管理协议中的相关规定来处理。如果协议中没有明确的规定则需要参照基金公司注册所在州的相关法律规定。有的协议会规定,在满足某些条件下,投资人可以通过投票表决来解聘管理方。然而有些基金公司为了保障管理方的控制权,会将解聘条件设置的较高,要求超过三分之二的投资人的投票同意,也可能甚至不给予投资人通过投票来解聘管理方的权利,例如规定只有在管理合伙人涉嫌违法、欺诈、严重渎职的情况下才能解聘。

28.  再投之时投资人能告欺诈吗?

如果在项目最开始的募资材料或者宣传材料中,项目方没有对于排期问题和相应所产生的再投资问题的风险进行充分的披露,是可视为是隐瞒重要信息的行为,从而投资人可以提起欺诈诉状。这其中有两个关键的问题需要考虑:一个是欺诈意图的证明。比如说证明在项目发行时,为了吸引投资人投资,项目方在明知存在排期的情况下,却故意隐瞒。第二点是诉讼时效的问题,即对于欺诈的诉讼要在一定的时间内提出。根据所适用的州法律的不同,和所要提出的欺诈诉由的类别(普通欺诈或者证券欺诈)的不同,通常是4到6年的时间期限。

29.  再投涉嫌欺诈美国证监管不管?

美国证监会(SEC)主要起诉涉嫌金融诈骗的EB-5项目方。项目方对投资人的欺诈主要是投资款的违规使用或挪用,以及EB-5市场推广的虚假陈述。按照美国《证券法》规定,任何没有事先披露 (主要通过私募备忘录, 有限合伙协议或者运营协议)给投资人的资金使用方式都构成了金融欺诈。SEC有举报通道,举报者可以提供欺诈信息以供SEC审查。

30.  开发商可否推迟还款?

这一问题主要取决于基金公司和开发商的贷款协议中的规定。一般贷款协议中都会有明确的贷款期限,通常是3到5年。到期之后,开发商就需按时还款,否则即为债务违约。基金公司可以和开发商协议延长贷款的期限,但因为涉及到利息、抵押物以及其债务违约的风险等问题,一般情况下,除非贷款协议中有给予开发商明确的权利,开发商不能单方将贷款期限延长。贷款延长期限中的利率、抵押物、违约等关键条款都应该有明确的规定,以保护基金公司的利益。如果投资人希望通过推迟还款来避免再投,也可以督促基金和开发商协商此种可能。

另外,有一些贷款协议中还规定了在某些情况下,开发商可以选择在贷款到期之前提前还款。能否推迟提前还款,或者阻止此类提前还款的发生,主要取决于此类提前还款是否需要基金公司的批准同意。如果基金公司对提前还款有否决权,就可以根据合同条款来推迟或者阻止开发商还款。

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